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問題思辨week3-1；3-2；3-3：博承、可雲、志超
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2009年9月27日 星期日
法律制裁
壹、法律制裁的意義：
國家公權力機關，透過強制力加諸違反法規者的不利益。包括：
刑事制裁、民事制裁與行政制裁。
(ㄧ)刑事制裁：
對於年滿十四歲，且心神健全者，因其故意或過失觸犯刑罰法規，國家對其施加的制裁。刑事制裁包括「刑罰」與「保安處分」，前者如死刑、有期徒刑、罰金、沒收、禠奪公權等等。後者主要是針對某些犯罪者或犯罪行為，縱然處以刑罰，仍需採用其他保護安全措施，以消弭其反社會危險性，或使其能適應社會生活，進而達到防衛社會的目的。如：未滿十八歲人之「感化教育」，精神狀態未健全人之「監護」，吸食毒品人之「禁戒」，犯傳染花柳病罪之「強制治療」，對於外國人之「驅逐出境」等等。
(二)行政制裁：
行政制裁包括對一般人民與公務人員之制裁。行政制裁不以故意或過失為處罰之要件，種類繁多，共約160餘種。對一般人民之行政制裁，如罰鍰、停業、停工、拆除、撤銷登記、拘留、申誡、沒入。對公務人員之行政制裁，如撤職、停職、免職、休職、降級、減俸、記過、申誡。行政罰不以故意或過失為前提，依據釋字第二七五號：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，…，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」行政制裁以推定過失和行為人舉證責任為原則。
(三)民事制裁：
私人法律關係牽涉公益或無法由當事人妥善解決時，國家介入之強制措施。包括(1)損害賠償：不法行為的損害賠償；(2)違反契約的損害賠償；(3)宣告解散：民法第36條法人之宣告解散；(4)權利剝奪：民法第1090條親權之剝奪；(4)管收處分：強制執行法第22條債務人之拘提管收。
國家公權力機關，透過強制力加諸違反法規者的不利益。包括：
刑事制裁、民事制裁與行政制裁。
(ㄧ)刑事制裁：
對於年滿十四歲，且心神健全者，因其故意或過失觸犯刑罰法規，國家對其施加的制裁。刑事制裁包括「刑罰」與「保安處分」，前者如死刑、有期徒刑、罰金、沒收、禠奪公權等等。後者主要是針對某些犯罪者或犯罪行為，縱然處以刑罰，仍需採用其他保護安全措施，以消弭其反社會危險性，或使其能適應社會生活，進而達到防衛社會的目的。如：未滿十八歲人之「感化教育」，精神狀態未健全人之「監護」，吸食毒品人之「禁戒」，犯傳染花柳病罪之「強制治療」，對於外國人之「驅逐出境」等等。
(二)行政制裁：
行政制裁包括對一般人民與公務人員之制裁。行政制裁不以故意或過失為處罰之要件，種類繁多，共約160餘種。對一般人民之行政制裁，如罰鍰、停業、停工、拆除、撤銷登記、拘留、申誡、沒入。對公務人員之行政制裁，如撤職、停職、免職、休職、降級、減俸、記過、申誡。行政罰不以故意或過失為前提，依據釋字第二七五號：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，…，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」行政制裁以推定過失和行為人舉證責任為原則。
(三)民事制裁：
私人法律關係牽涉公益或無法由當事人妥善解決時，國家介入之強制措施。包括(1)損害賠償：不法行為的損害賠償；(2)違反契約的損害賠償；(3)宣告解散：民法第36條法人之宣告解散；(4)權利剝奪：民法第1090條親權之剝奪；(4)管收處分：強制執行法第22條債務人之拘提管收。
法律適用的原則
壹、司法機關適用法律的原則：
司法機關適用法律，由各級法院為之，不受干涉，但須遵守以下原則：
1. 不告不理：除非有人提出告訴，法院不得對法律爭議逕為裁判。
2. 不得以法律有瑕疵而拒為裁判：民法不明不備，法官要解釋、類推、補充或造法後據以裁判。但刑法不明不備時，須嚴格遵守「罪刑法定主義」，只能依據行為發生時的法律規定，才得以論罪科刑，否則，行為雖然不倫無道，被社會所共同唾棄指責，但仍不得對之施以罪刑。
3. 依法審判，且不得拒絕適用法律：我國各級法院法法官並沒有違憲審查權，對於可能牴觸憲法的法令，法官只能暫停訴訟程序，將該法律聲請大法官解釋，等是否牴觸憲法疑慮澄清後，再依法進行審判，也就是說各級法院法官不可以自己認定法令違憲而拒絕適用。
4. 法庭以外處所不得裁判：法官和法庭是彰顯法律權威公信的兩項要件。只有法官才可以對犯罪者審問和處罰，而法官則必須在法庭內才可以行使審判權。
5. 一事不再理：訴訟案件一經裁判確定，當事人就不得再對同一事件提起訴訟，否則法院定紛止爭的目的，將永遠無法達成。所謂裁判確定，係指當事人不再上訴，或者是裁判已經是最終審級裁判。一事不再理原則的適用，必須滿足以下條件：(1)前後兩案件內容完全一致、(2)需為有效的實體裁判、(3)須為本國法院的判決，換句話說，同一犯罪行為未經有效的實體裁判，當然可以再為審理裁判，或者該犯罪行為發生在外國領域，且雖經外國法院判罪處刑，但仍得再由本國法院審理裁判。此外，如果審判違背法令，當事人可以提起非常上訴。如果發現證物偽變造、證言虛偽誣告，或者發現新證據，則可以提起再審，藉此動搖已經確定的裁判。
貳、行政機關適用法律的原則：
行政機關適用法律，受到層層節制，不像司法機關各級法院可以獨立審判，不受干涉。但行政機關仍有以下適用法律原則：
1. 無待請求，主動適用：依法行政，主動適用，無待人民請求。
2. 接受上級指揮監督：下級行政機關對於上級機關之指揮監督，雖然可以陳述意見，但有服從的義務。不過，上級機關命令如果顯然違法，下級機關則無服從的義務，例如：上級命令之行為非屬下級職掌之事項，或命令欠缺法定方式與程序。
3. 適用法律，可以發布命令：法律通常僅規定原則，而未能對所有細節詳細規定，因此各國均允許行政機關在執行法律時，另行頒布命令，以補充執行程序與相關細節。
4. 便宜處分、自由裁量：行政機關可以在法律許可範圍內，就執掌事項自由裁量、便宜處分。
叁、法規範的適用原則
1.強行法與任意法的適用原則：
法律概有強行法與任意法的區別，強行法事涉公益，不顧私人意思而必須強行適用，憲法、刑法、行政法、訴訟法多為強行法。例如甲殺害乙未遂，乙雖然願意原諒甲，但刑法殺人未遂罪仍應強行適用。至於刑法「告訴乃論」罪刑，如傷害、毀謗、公然侮辱等，則屬任意法，是為強行法的例外。任意法事涉私益，僅在私人間無特別約定時才適用，亦即法律雖有規定，但可以允許當事雙方另為約定，只要雙方無異議，雖然違反該任意法，其行為仍然有效。民法多為任意法，但也有例外。例如民法第982條：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記」，就是屬於強行法。
2.實體法與程序法的適用原則：
法律另有實體法與程序法之區別。實體法規定權利義務實體關係。如民法、刑法。程序法規定運用及實施權利義務的方式和程序，如民事訴訟法、刑事訴訟法。「實體從舊，程序重新」原則，新法規生效前發生之行為，有關實體上之事項，原則上不適用新法規，而適用行為時有效之法規，稱為「實體從舊」或不溯既往原則。至於程序上之事項，則適用新法規，稱為「程序從新」原則。
3.特別法與普通法的適用原則：
所謂普通法，是指適用於全國一般地域、一般人民及一般事項的法律，如：刑法、民法。至於別法，則是指僅適用於特定地域、特定人民或特定事項的法律，如：陸海空軍刑法、性侵害犯罪防治法。對於同一犯罪行為之處罰，應優先適用特別法，當特別法無規定時，始適用普通法，這稱為「特別法優於普通法」原則
司法機關適用法律，由各級法院為之，不受干涉，但須遵守以下原則：
1. 不告不理：除非有人提出告訴，法院不得對法律爭議逕為裁判。
2. 不得以法律有瑕疵而拒為裁判：民法不明不備，法官要解釋、類推、補充或造法後據以裁判。但刑法不明不備時，須嚴格遵守「罪刑法定主義」，只能依據行為發生時的法律規定，才得以論罪科刑，否則，行為雖然不倫無道，被社會所共同唾棄指責，但仍不得對之施以罪刑。
3. 依法審判，且不得拒絕適用法律：我國各級法院法法官並沒有違憲審查權，對於可能牴觸憲法的法令，法官只能暫停訴訟程序，將該法律聲請大法官解釋，等是否牴觸憲法疑慮澄清後，再依法進行審判，也就是說各級法院法官不可以自己認定法令違憲而拒絕適用。
4. 法庭以外處所不得裁判：法官和法庭是彰顯法律權威公信的兩項要件。只有法官才可以對犯罪者審問和處罰，而法官則必須在法庭內才可以行使審判權。
5. 一事不再理：訴訟案件一經裁判確定，當事人就不得再對同一事件提起訴訟，否則法院定紛止爭的目的，將永遠無法達成。所謂裁判確定，係指當事人不再上訴，或者是裁判已經是最終審級裁判。一事不再理原則的適用，必須滿足以下條件：(1)前後兩案件內容完全一致、(2)需為有效的實體裁判、(3)須為本國法院的判決，換句話說，同一犯罪行為未經有效的實體裁判，當然可以再為審理裁判，或者該犯罪行為發生在外國領域，且雖經外國法院判罪處刑，但仍得再由本國法院審理裁判。此外，如果審判違背法令，當事人可以提起非常上訴。如果發現證物偽變造、證言虛偽誣告，或者發現新證據，則可以提起再審，藉此動搖已經確定的裁判。
貳、行政機關適用法律的原則：
行政機關適用法律，受到層層節制，不像司法機關各級法院可以獨立審判，不受干涉。但行政機關仍有以下適用法律原則：
1. 無待請求，主動適用：依法行政，主動適用，無待人民請求。
2. 接受上級指揮監督：下級行政機關對於上級機關之指揮監督，雖然可以陳述意見，但有服從的義務。不過，上級機關命令如果顯然違法，下級機關則無服從的義務，例如：上級命令之行為非屬下級職掌之事項，或命令欠缺法定方式與程序。
3. 適用法律，可以發布命令：法律通常僅規定原則，而未能對所有細節詳細規定，因此各國均允許行政機關在執行法律時，另行頒布命令，以補充執行程序與相關細節。
4. 便宜處分、自由裁量：行政機關可以在法律許可範圍內，就執掌事項自由裁量、便宜處分。
叁、法規範的適用原則
1.強行法與任意法的適用原則：
法律概有強行法與任意法的區別，強行法事涉公益，不顧私人意思而必須強行適用，憲法、刑法、行政法、訴訟法多為強行法。例如甲殺害乙未遂，乙雖然願意原諒甲，但刑法殺人未遂罪仍應強行適用。至於刑法「告訴乃論」罪刑，如傷害、毀謗、公然侮辱等，則屬任意法，是為強行法的例外。任意法事涉私益，僅在私人間無特別約定時才適用，亦即法律雖有規定，但可以允許當事雙方另為約定，只要雙方無異議，雖然違反該任意法，其行為仍然有效。民法多為任意法，但也有例外。例如民法第982條：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記」，就是屬於強行法。
2.實體法與程序法的適用原則：
法律另有實體法與程序法之區別。實體法規定權利義務實體關係。如民法、刑法。程序法規定運用及實施權利義務的方式和程序，如民事訴訟法、刑事訴訟法。「實體從舊，程序重新」原則，新法規生效前發生之行為，有關實體上之事項，原則上不適用新法規，而適用行為時有效之法規，稱為「實體從舊」或不溯既往原則。至於程序上之事項，則適用新法規，稱為「程序從新」原則。
3.特別法與普通法的適用原則：
所謂普通法，是指適用於全國一般地域、一般人民及一般事項的法律，如：刑法、民法。至於別法，則是指僅適用於特定地域、特定人民或特定事項的法律，如：陸海空軍刑法、性侵害犯罪防治法。對於同一犯罪行為之處罰，應優先適用特別法，當特別法無規定時，始適用普通法，這稱為「特別法優於普通法」原則
法律適用
法律適用的意義：
檢驗現實生活現象是否與法規範各別要件相符，而有法律效果的過程。也就是說，必須包括四個過程：
壹、確定法律意義內容；
貳、證明行為事實存在；
叁、檢驗事實行為是否符合構成要件；
肆、裁判或行政處置。
茲說明如下：
壹、確定法律意義內容
某甲詛咒別人被車撞死，結果人真的被車撞死了，某甲是否犯了殺人罪？要回答這個問題，首先必須先確定刑法所謂「殺人」的意義是什麼？其構成要件有哪些？因此，搞清楚法律條文的意義和內容，是法律適用的第一步。同樣的，要判斷某甲皮包到底是被強盜還是搶奪，也必須先確定強盜罪與搶奪罪的意義內容。
確定法律意義與內容的方法有「解釋」、「具體化」和「補充」。
(ㄧ)解釋：解釋法律的方法有許多種，例如文義解釋、論理解釋、目的解釋和比較法解釋等等，目的都在使法條內容完整、意義明確。
(1)文義解釋，係單獨針對法律條文文字，確定其意義。例如：民法第6條：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」單獨針對「出生」、「死亡」解釋，確定其意義。
(2)論理解釋，由法律條文的邏輯結構和系統，考量整個規範的意義關聯所做的解釋。例如：「領土」，擴充解釋為領陸、領海、領空。「禁止垂釣」，因舉輕明重，當然解釋為網魚也在禁止之列。「重型車可通行」，因舉重明輕，當然解釋為小車也可通行。「滿二十歲為成年」，反面解釋為「不滿二十歲，為未成年」。
(3)目的解釋，依立法目的而為之解釋。例如：「妻冠夫姓，贅夫冠妻姓。但當事人另有訂定者，不在此限」，立法目的在解決夫或妻何者為兩者共同之姓，因此，所謂「另有訂定，不在此限」並不是說可以用第三姓氏作為夫妻共同姓氏。
(4)比較法解釋，參考外國立法例、判決或學說所作的解釋。
(二)具體化：針對「不確定法律概念」，依據判例或學說見解，加以具體化或類型化。如：「賠償相當之金額」、「請求為回復名譽之適當處分」、「顯失公平」、「公序良俗」等等。
(三)補充：透過「類推」、「目的限縮」、「法律續造」等方法，填補法規漏洞，使法律能適用於具體案件。
(1)類推，針對立法疏漏未予規定之事項，適用性質與構成要件類似的現有法律規定。如：「出賣人故意不告知物之瑕疵，買受人得…請求不履行之損害賠償」，類推適用至「以欺瞞方式表示不具瑕疵」之情形。另外，將數個法律導出的共同原則，適用於法律未規定的案例事實。如：僱傭或合夥契約當事人之一方，均得因破壞互信關係之重大事由，而即時終止契約，此一原則可以類推適用至民法未明文規定的其他繼續性之債的關係之具體案件，如租約。
(2)目的限縮，將法律適用範圍，由目的上予以限制，使法律結果不適用特定類型之案件。例如：民法第106條「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為。」，如果僵化依據法條文字，則某甲送給三歲兒子的法律行為應該無效。但是，民法第106條的立法目的在保護被代理人，而非限制被代理人的利益。顯然，民法第106條立法時應對「未成年人之法定代理人向未成年人為贈與」作出例外規定，卻疏漏未加規定。對此，則透過「目的限縮」的法律補充，使「未成年人之法定代理人向未成年人為贈與之法律行為有效」。
(3)法律續造，面對無法可用的情況時，法官本於法理創造新法以解決問題，又稱「法官造法」。但是，依權力分立原則，法官適用法律而立法者制定法律，本係兩個不同範疇的行為，法官造法有可能混淆權力分立原則，也使法律的安定性和可預期姓產生動搖，因此必須格外謹慎。我國最高法院的判決如被選為判例，則公認有法律上的拘束力，下級法院判決必須受其拘束，是為我國法官造法的環境和具體實例。
貳、法律事實的認定：證據與舉證責任
(ㄧ)證據：用以認定犯罪事實的資料，一般區別為「人證」和「物証」，包括：
(1)人證：證人、鑑定人及當事人的證言；
(2)鑑定：鑑定人陳述之特別知識、技能或經驗法則；
(3)書證：文書記載之內容；
(4)勘驗結果：勘驗證物之結果。
(二)證據力：証據與待證犯罪事實之間關係的強弱，稱為證據力，又稱證明力或證據價值。至於證據能力，又稱證據資格，例如，刑求取得的犯罪自白，不論其真實程度與證據力強弱，不具備證據能力，不得作為證明犯罪事實的依據。以下三種情形，屬於無證據能力：
(1)刑訴第158-3條：證人、鑑定人未依法具結。
(2)刑訴第156條：被告之自白，出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法。
(3)最高法院93年台上字第5894號判決：「陷害教唆」取得之證據。
(三)舉證責任：常言道「舉證之所在，敗訴之所在」，顯見舉證責任對於官司勝訴與否的關鍵地位。所謂舉證責任，是指提出證據以證明己方主張為真實的義務。
(1)刑事訴訟官司的舉證責任，檢察官或自訴人，負擔舉證責任，被告有緘默、拒絕陳述的權利。例如刑訴第161條「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；刑訴第156條「… 被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪。」
犯罪嫌疑犯可以緘默、拒絕陳述，無罪推定原則把犯罪事實的舉證責任全部交由檢察官負擔，是否會使得壞人容易脫罪？的確有這樣的可能，但是如果不這樣規定，那麼沒有法律知識又請不起律師但是卻被誣告或構陷的無辜者，就很可能成為沉默的羔羊而被犧牲了。因此，現代法律制度必須在「錯放有罪」與「錯殺無罪」之間取捨，我國刑法中關於無罪推定原則、緘默權和檢察官負擔舉證責任等相關規定，就是選擇「寧可錯放，不願錯殺」。相對地，某些犯罪行為，例如貪污罪，檢察官或社會大眾可能都高度懷疑某些特定政府官員的操守廉潔，但是卻難以將之繩之以法。因此，國內許多人主張仿效香港和新加坡的肅貪精髓，增訂「財產來源不明罪」，只要公務員財產與其所得來源不相當，又未能提出合理說明時，法院就可以「推定」該名公務員貪污，這種「推定貪污」的作法，對公務員有強力恫嚇作用，但是卻違背被告無罪推定原則，可能造成侵犯人權的後遺症。
(2)民事訴訟官司的舉證責任，當事人主張有利於自己的事實，有證明的義務。如民訴第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。…」所以，在民事訴訟常有舉證責任轉換的情形發生，只要被告或者原告提出有利於己的事實，舉證責任就轉換到其身上。不過，民訴第277條後段也規定：「……，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」通常，公害、醫療及消費糾紛，由於提出賠償告訴的被害人或消費者，其財力或專業知識與醫生、公司企業相較，顯然處於不利地位，由其負擔舉證責任，顯然有失公平，因此，會有舉證責任倒置的情形，也就是不由「主張有利於己之事實」的當事者負擔舉證責任，反由被控告者負擔舉證責任。
叁、檢驗事實行為與裁判(或行政處置)
法律規範有兩個重要部分，分別是「構成要件」和「法律結果」。構成要件是具體生活事實被抽象化後的內容，而且是法律結果的前提，但是構成要件通常並不必然會完整地規定在法律規範中。例如：民法第184條：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，其中「因故意或過失，不法侵害他人之權利」，就是所謂的構成要件，「負損害賠償責任」則是法律結果。仔細看會發現，「因故意或過失，不法侵害他人之權利」的構成要件並不完整，省略了許多內容，該條文的完整構成要件的陳述應該是「因故意或過失(的行為)，不法侵害他人之權利，(以至於造成他人損害者)」，括號中的內容就是被省略的部份。
再例如，刑法第271條規定的普通殺人罪：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」，條文中的「殺人者」就是構成要件，「處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」就是法律結果。同樣的，構成要件「殺人者」也省略許多內容，完整內容應該是「出自殺害他人之故意，而著手將他人殺害致死的任何行為。」
總括而言，所謂法律適用，就是透過舉證與詰問辯論過程，證明到底發生了哪些事實行為，然後根據法律規範的意義，檢驗事實行為是否符合構成要件，進而以裁判或行政處置，實現法律結果的過程。
檢驗現實生活現象是否與法規範各別要件相符，而有法律效果的過程。也就是說，必須包括四個過程：
壹、確定法律意義內容；
貳、證明行為事實存在；
叁、檢驗事實行為是否符合構成要件；
肆、裁判或行政處置。
茲說明如下：
壹、確定法律意義內容
某甲詛咒別人被車撞死，結果人真的被車撞死了，某甲是否犯了殺人罪？要回答這個問題，首先必須先確定刑法所謂「殺人」的意義是什麼？其構成要件有哪些？因此，搞清楚法律條文的意義和內容，是法律適用的第一步。同樣的，要判斷某甲皮包到底是被強盜還是搶奪，也必須先確定強盜罪與搶奪罪的意義內容。
確定法律意義與內容的方法有「解釋」、「具體化」和「補充」。
(ㄧ)解釋：解釋法律的方法有許多種，例如文義解釋、論理解釋、目的解釋和比較法解釋等等，目的都在使法條內容完整、意義明確。
(1)文義解釋，係單獨針對法律條文文字，確定其意義。例如：民法第6條：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」單獨針對「出生」、「死亡」解釋，確定其意義。
(2)論理解釋，由法律條文的邏輯結構和系統，考量整個規範的意義關聯所做的解釋。例如：「領土」，擴充解釋為領陸、領海、領空。「禁止垂釣」，因舉輕明重，當然解釋為網魚也在禁止之列。「重型車可通行」，因舉重明輕，當然解釋為小車也可通行。「滿二十歲為成年」，反面解釋為「不滿二十歲，為未成年」。
(3)目的解釋，依立法目的而為之解釋。例如：「妻冠夫姓，贅夫冠妻姓。但當事人另有訂定者，不在此限」，立法目的在解決夫或妻何者為兩者共同之姓，因此，所謂「另有訂定，不在此限」並不是說可以用第三姓氏作為夫妻共同姓氏。
(4)比較法解釋，參考外國立法例、判決或學說所作的解釋。
(二)具體化：針對「不確定法律概念」，依據判例或學說見解，加以具體化或類型化。如：「賠償相當之金額」、「請求為回復名譽之適當處分」、「顯失公平」、「公序良俗」等等。
(三)補充：透過「類推」、「目的限縮」、「法律續造」等方法，填補法規漏洞，使法律能適用於具體案件。
(1)類推，針對立法疏漏未予規定之事項，適用性質與構成要件類似的現有法律規定。如：「出賣人故意不告知物之瑕疵，買受人得…請求不履行之損害賠償」，類推適用至「以欺瞞方式表示不具瑕疵」之情形。另外，將數個法律導出的共同原則，適用於法律未規定的案例事實。如：僱傭或合夥契約當事人之一方，均得因破壞互信關係之重大事由，而即時終止契約，此一原則可以類推適用至民法未明文規定的其他繼續性之債的關係之具體案件，如租約。
(2)目的限縮，將法律適用範圍，由目的上予以限制，使法律結果不適用特定類型之案件。例如：民法第106條「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為。」，如果僵化依據法條文字，則某甲送給三歲兒子的法律行為應該無效。但是，民法第106條的立法目的在保護被代理人，而非限制被代理人的利益。顯然，民法第106條立法時應對「未成年人之法定代理人向未成年人為贈與」作出例外規定，卻疏漏未加規定。對此，則透過「目的限縮」的法律補充，使「未成年人之法定代理人向未成年人為贈與之法律行為有效」。
(3)法律續造，面對無法可用的情況時，法官本於法理創造新法以解決問題，又稱「法官造法」。但是，依權力分立原則，法官適用法律而立法者制定法律，本係兩個不同範疇的行為，法官造法有可能混淆權力分立原則，也使法律的安定性和可預期姓產生動搖，因此必須格外謹慎。我國最高法院的判決如被選為判例，則公認有法律上的拘束力，下級法院判決必須受其拘束，是為我國法官造法的環境和具體實例。
貳、法律事實的認定：證據與舉證責任
(ㄧ)證據：用以認定犯罪事實的資料，一般區別為「人證」和「物証」，包括：
(1)人證：證人、鑑定人及當事人的證言；
(2)鑑定：鑑定人陳述之特別知識、技能或經驗法則；
(3)書證：文書記載之內容；
(4)勘驗結果：勘驗證物之結果。
(二)證據力：証據與待證犯罪事實之間關係的強弱，稱為證據力，又稱證明力或證據價值。至於證據能力，又稱證據資格，例如，刑求取得的犯罪自白，不論其真實程度與證據力強弱，不具備證據能力，不得作為證明犯罪事實的依據。以下三種情形，屬於無證據能力：
(1)刑訴第158-3條：證人、鑑定人未依法具結。
(2)刑訴第156條：被告之自白，出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法。
(3)最高法院93年台上字第5894號判決：「陷害教唆」取得之證據。
(三)舉證責任：常言道「舉證之所在，敗訴之所在」，顯見舉證責任對於官司勝訴與否的關鍵地位。所謂舉證責任，是指提出證據以證明己方主張為真實的義務。
(1)刑事訴訟官司的舉證責任，檢察官或自訴人，負擔舉證責任，被告有緘默、拒絕陳述的權利。例如刑訴第161條「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；刑訴第156條「… 被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪。」
犯罪嫌疑犯可以緘默、拒絕陳述，無罪推定原則把犯罪事實的舉證責任全部交由檢察官負擔，是否會使得壞人容易脫罪？的確有這樣的可能，但是如果不這樣規定，那麼沒有法律知識又請不起律師但是卻被誣告或構陷的無辜者，就很可能成為沉默的羔羊而被犧牲了。因此，現代法律制度必須在「錯放有罪」與「錯殺無罪」之間取捨，我國刑法中關於無罪推定原則、緘默權和檢察官負擔舉證責任等相關規定，就是選擇「寧可錯放，不願錯殺」。相對地，某些犯罪行為，例如貪污罪，檢察官或社會大眾可能都高度懷疑某些特定政府官員的操守廉潔，但是卻難以將之繩之以法。因此，國內許多人主張仿效香港和新加坡的肅貪精髓，增訂「財產來源不明罪」，只要公務員財產與其所得來源不相當，又未能提出合理說明時，法院就可以「推定」該名公務員貪污，這種「推定貪污」的作法，對公務員有強力恫嚇作用，但是卻違背被告無罪推定原則，可能造成侵犯人權的後遺症。
(2)民事訴訟官司的舉證責任，當事人主張有利於自己的事實，有證明的義務。如民訴第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。…」所以，在民事訴訟常有舉證責任轉換的情形發生，只要被告或者原告提出有利於己的事實，舉證責任就轉換到其身上。不過，民訴第277條後段也規定：「……，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」通常，公害、醫療及消費糾紛，由於提出賠償告訴的被害人或消費者，其財力或專業知識與醫生、公司企業相較，顯然處於不利地位，由其負擔舉證責任，顯然有失公平，因此，會有舉證責任倒置的情形，也就是不由「主張有利於己之事實」的當事者負擔舉證責任，反由被控告者負擔舉證責任。
叁、檢驗事實行為與裁判(或行政處置)
法律規範有兩個重要部分，分別是「構成要件」和「法律結果」。構成要件是具體生活事實被抽象化後的內容，而且是法律結果的前提，但是構成要件通常並不必然會完整地規定在法律規範中。例如：民法第184條：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，其中「因故意或過失，不法侵害他人之權利」，就是所謂的構成要件，「負損害賠償責任」則是法律結果。仔細看會發現，「因故意或過失，不法侵害他人之權利」的構成要件並不完整，省略了許多內容，該條文的完整構成要件的陳述應該是「因故意或過失(的行為)，不法侵害他人之權利，(以至於造成他人損害者)」，括號中的內容就是被省略的部份。
再例如，刑法第271條規定的普通殺人罪：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」，條文中的「殺人者」就是構成要件，「處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」就是法律結果。同樣的，構成要件「殺人者」也省略許多內容，完整內容應該是「出自殺害他人之故意，而著手將他人殺害致死的任何行為。」
總括而言，所謂法律適用，就是透過舉證與詰問辯論過程，證明到底發生了哪些事實行為，然後根據法律規範的意義，檢驗事實行為是否符合構成要件，進而以裁判或行政處置，實現法律結果的過程。
2009年9月21日 星期一
2009年9月20日 星期日
法律效力
一、參考資料：
1. 法學入門，王海南等合著，月旦，1993，頁154-160
2. 權利要即時行使－－談民事消滅時效，王麗能http://www.mdnkids.com/law/detail.asp?sn=130
3. 消滅時效，維基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/消滅時效
4. 葉雪鵬，追訴權時效修正，想逃刑責更難了！http://www.coa.gov.tw/view.php?catid=11556&print=1
5. 通姦罪的追訴時效，HOTLAW法律熱網http://www.wretch.cc/blog/hotlaw&article_id=9374860
二、法律效力的意義與根據
1. 法律效力的意義：
有效：法律對行為有拘束力，對違法行為發生制裁或處罰效果
實效：法律真的被遵守的程度。
2. 法律效力的根據：法律效力的強弱，由三個因素共同構成：正當性、合法性、強制力。
正當性：法律內容合乎正義公理，一般人認為合情、合理。
合法性：法律制定過程，依據立法院三讀程序通過，並經總統依法公布正式施行。
強制力：國家機關維護法益、制裁違法行為的強制力。
三、法律關於時間的效力：
1. 有效期間：始於施行，終於廢止。
施行：(1)自公布之日起算至第3日起生效；(2)另訂施行日期。
廢止：(1)職權廢止：以法律或行政命令公布廢止，自公布廢止日起算，至第3日起失效。(2)當然廢止：施行期限屆滿，當然廢止。
2. 適用原則：
(1)不溯既往，亦即適用行為時之法律。例如：刑法第1條規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。
(2)從輕及有利。例如刑法第2條規定：行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
3. 時效制度：
指在法律上，因時間之經過及其他要件之具備，使當事人間之權利義務關係發生得、喪、變更各種效果之制度。時效制度主要為避免長期不行使法律權利，致使訴訟上舉證困難，或造成新的事實狀態，影響原有法律秩序之正常維持。因此有提醒權利人及時行使權利，維護法律秩序安定性之作用。民法上有「消滅時效」和「取得時效」。刑法上有「追訴時效」和「行刑時效」
(1)消滅時效：請求權因一定期間不行使而消滅。依民法相關規定，請求權消滅時效，一般為15年。但「利息、紅利、租金、贍養費、退職金之定期給付債權」的消滅時效為5年；「住宿費、飲食費、座費、消費物之代價及其墊款。運送費。租價。診費、藥費，報酬。商品及產物之代價」的請求權消滅時效則為2年。我國採抗辯權發生主義，消滅時效屆滿，請求權仍得行使，但義務人得主張拒絕給付之抗辯，時效抗辯非經當事人援用，法院不得依職權為其主張。
(2)取得時效：原本不具權利之當事人，因時間經過及其他要件之具備，致取得、享有一定之權利。例如，民法第768條規定：「以所有之意思，五年間和平公然占有他人之動產者，取得其所有權。」，即屬取得時效之規定。
(3)追訴時效：在一定期間內未起訴犯罪者，追訴權消滅，稱為追訴時效。訴請法院對涉嫌犯罪者科處刑罰的權利，稱為追訴權。死刑、無期徒刑、10年以上有期徒刑：30年。3年以上10年未滿有期徒刑：20年。1年以上3年未滿有期徒刑：10年。1年以下有期徒刑、拘役或罰金：5年。告訴乃論罪刑：6個月。
(4)行刑時效：逾期不行使行刑權，不得再行使。有罪判決確定後，檢察官對行為人予以執行的權力，必須在期限內行使。死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：40年。三年以上十年未滿有期徒刑：30年。一年以上三年未滿有期徒刑：15年。一年未滿有期徒刑、拘役、罰金或專科沒收：7年。
四、法律關於人與地的效力：
1. 在本國領域內之本國人民，適用本國法。例外：
(1)國家元首的刑事豁免權；
(2)國會議員的言論免責和不受逮捕特權的保障。
2. 在本國領域內之外國人民，適用本國法。例外：
(1)享有「治外法權」的外國人民，適用外國法
3. 在外國領域內之本國人民，適用外國法。例外：
(1)憲法義務仍適用國內法，如兵役、納稅。
(2)民法上身分、親屬、繼承等事項，仍適用國內法。
(3)刑法如內亂、外患等侵犯國家法益之特定犯罪，受本國刑法約束。
(4)享有「治外法權」的本國人民，雖居住外國領域，仍適用本國法。
1. 法學入門，王海南等合著，月旦，1993，頁154-160
2. 權利要即時行使－－談民事消滅時效，王麗能http://www.mdnkids.com/law/detail.asp?sn=130
3. 消滅時效，維基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/消滅時效
4. 葉雪鵬，追訴權時效修正，想逃刑責更難了！http://www.coa.gov.tw/view.php?catid=11556&print=1
5. 通姦罪的追訴時效，HOTLAW法律熱網http://www.wretch.cc/blog/hotlaw&article_id=9374860
二、法律效力的意義與根據
1. 法律效力的意義：
有效：法律對行為有拘束力，對違法行為發生制裁或處罰效果
實效：法律真的被遵守的程度。
2. 法律效力的根據：法律效力的強弱，由三個因素共同構成：正當性、合法性、強制力。
正當性：法律內容合乎正義公理，一般人認為合情、合理。
合法性：法律制定過程，依據立法院三讀程序通過，並經總統依法公布正式施行。
強制力：國家機關維護法益、制裁違法行為的強制力。
三、法律關於時間的效力：
1. 有效期間：始於施行，終於廢止。
施行：(1)自公布之日起算至第3日起生效；(2)另訂施行日期。
廢止：(1)職權廢止：以法律或行政命令公布廢止，自公布廢止日起算，至第3日起失效。(2)當然廢止：施行期限屆滿，當然廢止。
2. 適用原則：
(1)不溯既往，亦即適用行為時之法律。例如：刑法第1條規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。
(2)從輕及有利。例如刑法第2條規定：行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
3. 時效制度：
指在法律上，因時間之經過及其他要件之具備，使當事人間之權利義務關係發生得、喪、變更各種效果之制度。時效制度主要為避免長期不行使法律權利，致使訴訟上舉證困難，或造成新的事實狀態，影響原有法律秩序之正常維持。因此有提醒權利人及時行使權利，維護法律秩序安定性之作用。民法上有「消滅時效」和「取得時效」。刑法上有「追訴時效」和「行刑時效」
(1)消滅時效：請求權因一定期間不行使而消滅。依民法相關規定，請求權消滅時效，一般為15年。但「利息、紅利、租金、贍養費、退職金之定期給付債權」的消滅時效為5年；「住宿費、飲食費、座費、消費物之代價及其墊款。運送費。租價。診費、藥費，報酬。商品及產物之代價」的請求權消滅時效則為2年。我國採抗辯權發生主義，消滅時效屆滿，請求權仍得行使，但義務人得主張拒絕給付之抗辯，時效抗辯非經當事人援用，法院不得依職權為其主張。
(2)取得時效：原本不具權利之當事人，因時間經過及其他要件之具備，致取得、享有一定之權利。例如，民法第768條規定：「以所有之意思，五年間和平公然占有他人之動產者，取得其所有權。」，即屬取得時效之規定。
(3)追訴時效：在一定期間內未起訴犯罪者，追訴權消滅，稱為追訴時效。訴請法院對涉嫌犯罪者科處刑罰的權利，稱為追訴權。死刑、無期徒刑、10年以上有期徒刑：30年。3年以上10年未滿有期徒刑：20年。1年以上3年未滿有期徒刑：10年。1年以下有期徒刑、拘役或罰金：5年。告訴乃論罪刑：6個月。
(4)行刑時效：逾期不行使行刑權，不得再行使。有罪判決確定後，檢察官對行為人予以執行的權力，必須在期限內行使。死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：40年。三年以上十年未滿有期徒刑：30年。一年以上三年未滿有期徒刑：15年。一年未滿有期徒刑、拘役、罰金或專科沒收：7年。
四、法律關於人與地的效力：
1. 在本國領域內之本國人民，適用本國法。例外：
(1)國家元首的刑事豁免權；
(2)國會議員的言論免責和不受逮捕特權的保障。
2. 在本國領域內之外國人民，適用本國法。例外：
(1)享有「治外法權」的外國人民，適用外國法
3. 在外國領域內之本國人民，適用外國法。例外：
(1)憲法義務仍適用國內法，如兵役、納稅。
(2)民法上身分、親屬、繼承等事項，仍適用國內法。
(3)刑法如內亂、外患等侵犯國家法益之特定犯罪，受本國刑法約束。
(4)享有「治外法權」的本國人民，雖居住外國領域，仍適用本國法。
法律關係
一、參考資料
1. 法學入門，王海南等合著，月旦，1993，頁26-36。
2. 器官移植與腦死，陳榮基，http://www.awker.com/ethics/course05.htm
二、法律關係：人與人之間的權利義務關係。
1. 權利：確保利益實現的法力(法律上的力量)。權利受侵害之人得根據法律，提起訴訟，藉由國家公權力強制義務人實現權利人之利益。
2. 義務：強制規範當事人(義務人)為一定之作為或不作為的拘束力。
3. 法律關係三要素(主體、內容、客體)主體：自然人、法人。內容：權利義務關係。客體：權利義務存在之對象。如人格權的客體為權利人本身、物權之客體為物、債權之客體為特定人之行為。
三、權利能力：可以享受權利與負擔義務的資格。
1. 民法第6條：人之權利能力，始於出生，終於死亡。
2. 出生：胎兒與母體分離(出)，而且能夠獨立呼吸(生)者，具備享受權利與負擔義務的資格，而無論其身心狀況。
3. 死亡：自然死亡：心臟停止跳動、呼吸停止進行、瞳孔對光反應消失、腦波停止。死亡宣告：失蹤達一段期間，經法院判決死亡：(a)失蹤滿七年(b)80歲以上失蹤滿三年(c)因特別災難失蹤滿一年。(民法第8條)。死亡宣告後，失蹤人突又現身，可提起「撤銷死亡宣告之訴」，稱為「法律上的死而復生」。
4. 關於「出生」與「死亡」的疑點與爭論：尚未出生的胎兒，是否享有權利能力？怎樣才算「死亡」？由於醫學技術與器官移植需要，改變了死亡定義。以往呼吸停止後數分鐘，心跳就會終止，瞳孔對光反射就消失，人就是死亡了。但是心肺復甦術及人工呼吸器的發明，衝擊死亡的定義。某些昏迷病人長期依靠機器維持呼吸及心跳，使死亡判定發生困惑。這種昏迷病人，雖然自己不會呼吸，但靠著人工呼吸器，看起來好像還在呼吸，雖然瞳孔反射已經消失，但是心臟還在跳動！這些昏迷的病人，他們死了嗎？
5. 腦死：1987年，我國採用『腦死』作為死亡判定標準，但限於器官移植。(人體器官移植條例)1991年，我國對捐贈器官之受刑人，檢察官得命改採射擊頭部之執行死刑方式。…執行槍斃，於二十分鐘後，由蒞場檢察官會同法醫或醫師立即覆驗，經判定死亡執行完畢，始移至摘取器官醫院摘取器官。(執行死刑規則)。
四、法人：
法律上具有人格的組織，享有法律上的權利與義務，可以發起或接受訴訟。法人的權利能力始於成立登記，終於解散登記後清算終結時。法人的權利能力範圍受到法令限制，如：私法人不得經營登記範圍以外之業務、不得為保證人。性質上非法人所得接受的權利和刑罰，也不得接受，如自由刑、生命刑。法人就其創設所依據之法律，區分為(1)公法人：公法社團、公法財團、公共營造物、行政法人。與(2)私法人：營利社團法人、公益社團法人、財團法人
伍、權利的種類
一、依據規範的性質：公權利、私權利
1. 公權利：基於公法關係所產生的權利，如：國家的命令權、強制權、形成權、防衛權。或者，如人民的平等權、自由權、受益權、參政權。
2. 基於私法關係所產生的權利，如：債權、物權、智慧財產權、人格權、身分權。
3. 公法與私法的區別：(1)利益說：以公益為目的者為公法；以私益為目的者為私法。(2)從屬規範說：規範上下隸屬關係者為公法；規範平等關係者為私法。(3)主體說：法律關係主體的一方或雙方為國家或機關者，為公法；法律關係的主體雙方均為私人者，為私法。
二、依據法益的種類：財產權、非財產權
1. 財產權：債權：請求債務人作為或不作為的權利物權：直接支配某物的權利無體財產權：著作權、專利權或商標權
2. 非財產權：人格權：關於人的存在價值與尊嚴的權利。如：生命、身體、健康權、名譽、自由、信用、貞操、隱私、姓名、肖像。身分權：基於特定身分關係所生的權利。如：監護權、繼承權。
三、依據與主體的關係：專屬權、非專屬權
1. 專屬權：與權利主體不可分離的權利，是該主體的專屬權。如人格權與身分權
2. 非專屬權：可以轉讓，不專屬於某個權利主體。如財產權
四、依據對抗的範圍：對世權、對人權
1. 對世權(絕對權)：可以對抗不特定的任何人。如，所有權。
2. 對人權(相對權)：只能對抗特定相對人。如，債權。
五、依據權利的作用：支配權、形成權、請求權、抗辯權
1. 支配權：直接支配權利客體的權利。「客體」是指權利義務存在之對象，例如，人格權的客體為權利人本身、物權之客體為物。「支配」是指使用、收益、處分。
2. 形成權：權利人單方意思表示，就能夠創設、改變或消滅某一法律關係的權利。
3. 請求權：請求他人作特定行為(作為或不作為)的權利。例如：債權的請求權：欠債還錢。物權的請求權：返還所有物。身分請求權：履行同居義務、繼承遺產。公權利請求權：積極→119或110(受益權)；消極→基本權不受侵犯(自由權)
4. 抗辯權：妨礙他人行使請求權的對抗權。必須經由權利人行使，才能影響原法律關係。
1. 法學入門，王海南等合著，月旦，1993，頁26-36。
2. 器官移植與腦死，陳榮基，http://www.awker.com/ethics/course05.htm
二、法律關係：人與人之間的權利義務關係。
1. 權利：確保利益實現的法力(法律上的力量)。權利受侵害之人得根據法律，提起訴訟，藉由國家公權力強制義務人實現權利人之利益。
2. 義務：強制規範當事人(義務人)為一定之作為或不作為的拘束力。
3. 法律關係三要素(主體、內容、客體)主體：自然人、法人。內容：權利義務關係。客體：權利義務存在之對象。如人格權的客體為權利人本身、物權之客體為物、債權之客體為特定人之行為。
三、權利能力：可以享受權利與負擔義務的資格。
1. 民法第6條：人之權利能力，始於出生，終於死亡。
2. 出生：胎兒與母體分離(出)，而且能夠獨立呼吸(生)者，具備享受權利與負擔義務的資格，而無論其身心狀況。
3. 死亡：自然死亡：心臟停止跳動、呼吸停止進行、瞳孔對光反應消失、腦波停止。死亡宣告：失蹤達一段期間，經法院判決死亡：(a)失蹤滿七年(b)80歲以上失蹤滿三年(c)因特別災難失蹤滿一年。(民法第8條)。死亡宣告後，失蹤人突又現身，可提起「撤銷死亡宣告之訴」，稱為「法律上的死而復生」。
4. 關於「出生」與「死亡」的疑點與爭論：尚未出生的胎兒，是否享有權利能力？怎樣才算「死亡」？由於醫學技術與器官移植需要，改變了死亡定義。以往呼吸停止後數分鐘，心跳就會終止，瞳孔對光反射就消失，人就是死亡了。但是心肺復甦術及人工呼吸器的發明，衝擊死亡的定義。某些昏迷病人長期依靠機器維持呼吸及心跳，使死亡判定發生困惑。這種昏迷病人，雖然自己不會呼吸，但靠著人工呼吸器，看起來好像還在呼吸，雖然瞳孔反射已經消失，但是心臟還在跳動！這些昏迷的病人，他們死了嗎？
5. 腦死：1987年，我國採用『腦死』作為死亡判定標準，但限於器官移植。(人體器官移植條例)1991年，我國對捐贈器官之受刑人，檢察官得命改採射擊頭部之執行死刑方式。…執行槍斃，於二十分鐘後，由蒞場檢察官會同法醫或醫師立即覆驗，經判定死亡執行完畢，始移至摘取器官醫院摘取器官。(執行死刑規則)。
四、法人：
法律上具有人格的組織，享有法律上的權利與義務，可以發起或接受訴訟。法人的權利能力始於成立登記，終於解散登記後清算終結時。法人的權利能力範圍受到法令限制，如：私法人不得經營登記範圍以外之業務、不得為保證人。性質上非法人所得接受的權利和刑罰，也不得接受，如自由刑、生命刑。法人就其創設所依據之法律，區分為(1)公法人：公法社團、公法財團、公共營造物、行政法人。與(2)私法人：營利社團法人、公益社團法人、財團法人
伍、權利的種類
一、依據規範的性質：公權利、私權利
1. 公權利：基於公法關係所產生的權利，如：國家的命令權、強制權、形成權、防衛權。或者，如人民的平等權、自由權、受益權、參政權。
2. 基於私法關係所產生的權利，如：債權、物權、智慧財產權、人格權、身分權。
3. 公法與私法的區別：(1)利益說：以公益為目的者為公法；以私益為目的者為私法。(2)從屬規範說：規範上下隸屬關係者為公法；規範平等關係者為私法。(3)主體說：法律關係主體的一方或雙方為國家或機關者，為公法；法律關係的主體雙方均為私人者，為私法。
二、依據法益的種類：財產權、非財產權
1. 財產權：債權：請求債務人作為或不作為的權利物權：直接支配某物的權利無體財產權：著作權、專利權或商標權
2. 非財產權：人格權：關於人的存在價值與尊嚴的權利。如：生命、身體、健康權、名譽、自由、信用、貞操、隱私、姓名、肖像。身分權：基於特定身分關係所生的權利。如：監護權、繼承權。
三、依據與主體的關係：專屬權、非專屬權
1. 專屬權：與權利主體不可分離的權利，是該主體的專屬權。如人格權與身分權
2. 非專屬權：可以轉讓，不專屬於某個權利主體。如財產權
四、依據對抗的範圍：對世權、對人權
1. 對世權(絕對權)：可以對抗不特定的任何人。如，所有權。
2. 對人權(相對權)：只能對抗特定相對人。如，債權。
五、依據權利的作用：支配權、形成權、請求權、抗辯權
1. 支配權：直接支配權利客體的權利。「客體」是指權利義務存在之對象，例如，人格權的客體為權利人本身、物權之客體為物。「支配」是指使用、收益、處分。
2. 形成權：權利人單方意思表示，就能夠創設、改變或消滅某一法律關係的權利。
3. 請求權：請求他人作特定行為(作為或不作為)的權利。例如：債權的請求權：欠債還錢。物權的請求權：返還所有物。身分請求權：履行同居義務、繼承遺產。公權利請求權：積極→119或110(受益權)；消極→基本權不受侵犯(自由權)
4. 抗辯權：妨礙他人行使請求權的對抗權。必須經由權利人行使，才能影響原法律關係。
2009年9月14日 星期一
2009年9月8日 星期二
2009年9月7日 星期一
我國司法制度
參考資料：
(一) 大法官會議與憲法法庭，洪葦倉編著中華民國憲法，揚智，2001，頁291-301。
(二) 司法受益權，洪葦倉編著中華民國憲法，揚智，2001，頁102-103。
一、訴訟機制與類別
1.憲法訴訟(大法官會議解釋)
憲法為國家根本大法，法律、命令均不得與之抵觸，若有牴觸，則法律命令令無效。當憲法適用發生疑義，或法律命令是否違憲，產生不同見解時，則由司法院大法官會議進行憲法解釋。此外，由於法令見解歧異，又無共同上級機關可為統一見解時，也由大法官會議進行統一法律與命令見解之解釋。
2.民事訴訟：
民事訴訟係當人民之財產權、身分權、人格權等私權遭受侵害或發生爭執時，依民事訴訟法規定程序，向法院提起訴訟，要求國家維持私法秩序，保護人民私權、解決權利紛爭。
3.刑事訴訟
刑事訴訟乃人民遭受他人犯罪侵害時，依刑事訴訟法規定程序，請求法院對犯罪者科以刑罰，保障自己權利。刑事訴訟可分公訴與自訴，公訴乃檢察官偵查犯罪事證後，向法院提起之訴訟；自訴乃受犯罪侵害的被害人，不經檢察官而逕向法院提起之訴訟。
4.行政訴訟
行政訴訟權係指人民對中央或地方機關的違法行政處分，認為損害其權利，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或訴願機關逾期不為決定，人民得向行政法院提起行政訴訟，請求以判決變更或撤銷原機關違法處分。
5.公務員懲戒訴訟
依公務員懲戒法的規定，公務員若有違法、廢弛職務或其他失職行為者，應受懲戒。依公務員職等高低與所犯違失輕重，或由主管長官記過、申誡，或由主管長官移送監察院審查，監察院通過對違失公務員的彈劾後，移送公務員懲戒委員會審議。公懲會審議公務員之懲戒案件，可作成撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡等六種處分。但政務官之懲戒，只適用撤職和申誡兩種。
二、化解糾紛、疏解訟案機制
1.請願：
請願係人民對於國家政策、公共利益，或其他權益之維護，向民意機關或主管行政機關表示願望，請求國家機關作為或不作為。
2.訴願：
訴願係人民對於政府機關的違法或不當行政處分，請求行政機關再為審查該行政處分，加以撤銷或變更。
4.調解：
未進入司法訴訟程序之民事糾紛，或告訴乃論且最重本刑在三年以下之刑事案件，均得向鄉鎮市公所、區公所設置之「調解委員會」提出調解申請，由當地人士7~15人組成之調解委員會，調解當事雙方糾紛。刑事案件調解成立，不得再行告訴或自訴。民事案件調解成立，具有執行名義，債權人無須經過訴訟程序，就可以直接向法院聲請強制執行。
5.仲裁：
商務糾紛當事人間訂立契約，約定雙方糾紛由第三人做成判斷，該判斷與法院的確定判決有相同效力。
(一) 大法官會議與憲法法庭，洪葦倉編著中華民國憲法，揚智，2001，頁291-301。
(二) 司法受益權，洪葦倉編著中華民國憲法，揚智，2001，頁102-103。
一、訴訟機制與類別
1.憲法訴訟(大法官會議解釋)
憲法為國家根本大法，法律、命令均不得與之抵觸，若有牴觸，則法律命令令無效。當憲法適用發生疑義，或法律命令是否違憲，產生不同見解時，則由司法院大法官會議進行憲法解釋。此外，由於法令見解歧異，又無共同上級機關可為統一見解時，也由大法官會議進行統一法律與命令見解之解釋。
2.民事訴訟：
民事訴訟係當人民之財產權、身分權、人格權等私權遭受侵害或發生爭執時，依民事訴訟法規定程序，向法院提起訴訟，要求國家維持私法秩序，保護人民私權、解決權利紛爭。
3.刑事訴訟
刑事訴訟乃人民遭受他人犯罪侵害時，依刑事訴訟法規定程序，請求法院對犯罪者科以刑罰，保障自己權利。刑事訴訟可分公訴與自訴，公訴乃檢察官偵查犯罪事證後，向法院提起之訴訟；自訴乃受犯罪侵害的被害人，不經檢察官而逕向法院提起之訴訟。
4.行政訴訟
行政訴訟權係指人民對中央或地方機關的違法行政處分，認為損害其權利，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或訴願機關逾期不為決定，人民得向行政法院提起行政訴訟，請求以判決變更或撤銷原機關違法處分。
5.公務員懲戒訴訟
依公務員懲戒法的規定，公務員若有違法、廢弛職務或其他失職行為者，應受懲戒。依公務員職等高低與所犯違失輕重，或由主管長官記過、申誡，或由主管長官移送監察院審查，監察院通過對違失公務員的彈劾後，移送公務員懲戒委員會審議。公懲會審議公務員之懲戒案件，可作成撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡等六種處分。但政務官之懲戒，只適用撤職和申誡兩種。
二、化解糾紛、疏解訟案機制
1.請願：
請願係人民對於國家政策、公共利益，或其他權益之維護，向民意機關或主管行政機關表示願望，請求國家機關作為或不作為。
2.訴願：
訴願係人民對於政府機關的違法或不當行政處分，請求行政機關再為審查該行政處分，加以撤銷或變更。
4.調解：
未進入司法訴訟程序之民事糾紛，或告訴乃論且最重本刑在三年以下之刑事案件，均得向鄉鎮市公所、區公所設置之「調解委員會」提出調解申請，由當地人士7~15人組成之調解委員會，調解當事雙方糾紛。刑事案件調解成立，不得再行告訴或自訴。民事案件調解成立，具有執行名義，債權人無須經過訴訟程序，就可以直接向法院聲請強制執行。
5.仲裁：
商務糾紛當事人間訂立契約，約定雙方糾紛由第三人做成判斷，該判斷與法院的確定判決有相同效力。
法系概述
一、參考資料：
(一) 法學入門，王海南等合著，月旦，1993，頁62-77。
(二) 陪審團http://tw.knowledge.yahoo.com/question/?qid=1005012302137
(三) 參審制度的利弊得失林鈺雄 2005/05/25，http://www.pra-tw.org/News_Content.aspx?news_id=68
二、當代主要法系：
法系指的是法律運行的體系和制度。當代具有全球普遍影響力的法系有歐陸法系和英美法系。
(一)歐陸法系(又稱羅馬日耳曼法系或大陸法系)：歐陸法系的淵源是東羅馬帝國君士坦丁(Justinian)皇帝編篡的「羅馬法大全」。羅馬法一開始並未能實施於西歐各國，直至12-15世紀，西歐各國興起「自然法運動」，相信人類可以運用理性找到超越國家與語言文化限制的「理性法」。許多法學家相信，透過對於「羅馬法」的研究注釋，可以找到理性法的原理原則，因此促成了歐洲各國對於「羅馬法」的研究與繼受。18世紀中葉，歐洲各國興起「法典化運動」，希望透過法典的制定，將研究羅馬法所得的正義理性原則，加以成文化，逐漸促使各國制定成文法典，條列各種法律規範。
歐陸法系具備以下特徵：
(1)強調成文法典，以成文法為主要法源，判例與習慣補充成文法律。
(2)法律適用，以抽象法規為基礎，經由演繹性法律思維，求得判斷結果。
(3)屬於二元司法制度，民刑訴訟，與行政訴訟，分別由普通法院和行政法院審判。
(4)有罪與否，由法官審判，但以合議審判避免法官獨裁，也有部分國家以參審制度，提供平民參與或監督司法審判的功能。參審制度有「平民參審」和「專業參審」兩種類型，不論何種類型，參審員與法官均共同「認定事實」以及「適用法律」。但是，「平民參審」的參審員無相關專業經驗，不易發揮功能，「專業參審」的參審員有專業經驗，可與法官專業產生互補與牽制專斷之效果。
(二)英美法系(又稱普通法系或海洋法系)：英美法系泛指淵源於英國，而後擴及幾乎所有英語系國家與地區的法律體系，包括英國、美國、加拿大、澳洲、紐西蘭…等等國家。
英美法系特徵：
(1)強調習慣法與判例。不重視成文法典，以判例形成的普通法為主要法源。
(2)法律適用，以判例為中心，屬於歸納性法律思維。
(3)採取一元司法制度，民刑訴訟與行政訴訟，都由普通法院審理，不另設行政法院。
(4)除法官外，另設陪審團，藉由人民參與審判，避免法官獨裁。陪審團制度起源於英國，目的在排除審判權的專斷，體現公正和社會正義，但是由於陪審團宣告被告有罪，無須提出依據及理由，審判過程秘密不受公評、易受偏見左右。
中華民國皆屬大陸法系，無陪審團制度，有罪與否，由法官獨任或合議審判，近年引進專業參審制度，避免法官專斷。
(一) 法學入門，王海南等合著，月旦，1993，頁62-77。
(二) 陪審團http://tw.knowledge.yahoo.com/question/?qid=1005012302137
(三) 參審制度的利弊得失林鈺雄 2005/05/25，http://www.pra-tw.org/News_Content.aspx?news_id=68
二、當代主要法系：
法系指的是法律運行的體系和制度。當代具有全球普遍影響力的法系有歐陸法系和英美法系。
(一)歐陸法系(又稱羅馬日耳曼法系或大陸法系)：歐陸法系的淵源是東羅馬帝國君士坦丁(Justinian)皇帝編篡的「羅馬法大全」。羅馬法一開始並未能實施於西歐各國，直至12-15世紀，西歐各國興起「自然法運動」，相信人類可以運用理性找到超越國家與語言文化限制的「理性法」。許多法學家相信，透過對於「羅馬法」的研究注釋，可以找到理性法的原理原則，因此促成了歐洲各國對於「羅馬法」的研究與繼受。18世紀中葉，歐洲各國興起「法典化運動」，希望透過法典的制定，將研究羅馬法所得的正義理性原則，加以成文化，逐漸促使各國制定成文法典，條列各種法律規範。
歐陸法系具備以下特徵：
(1)強調成文法典，以成文法為主要法源，判例與習慣補充成文法律。
(2)法律適用，以抽象法規為基礎，經由演繹性法律思維，求得判斷結果。
(3)屬於二元司法制度，民刑訴訟，與行政訴訟，分別由普通法院和行政法院審判。
(4)有罪與否，由法官審判，但以合議審判避免法官獨裁，也有部分國家以參審制度，提供平民參與或監督司法審判的功能。參審制度有「平民參審」和「專業參審」兩種類型，不論何種類型，參審員與法官均共同「認定事實」以及「適用法律」。但是，「平民參審」的參審員無相關專業經驗，不易發揮功能，「專業參審」的參審員有專業經驗，可與法官專業產生互補與牽制專斷之效果。
(二)英美法系(又稱普通法系或海洋法系)：英美法系泛指淵源於英國，而後擴及幾乎所有英語系國家與地區的法律體系，包括英國、美國、加拿大、澳洲、紐西蘭…等等國家。
英美法系特徵：
(1)強調習慣法與判例。不重視成文法典，以判例形成的普通法為主要法源。
(2)法律適用，以判例為中心，屬於歸納性法律思維。
(3)採取一元司法制度，民刑訴訟與行政訴訟，都由普通法院審理，不另設行政法院。
(4)除法官外，另設陪審團，藉由人民參與審判，避免法官獨裁。陪審團制度起源於英國，目的在排除審判權的專斷，體現公正和社會正義，但是由於陪審團宣告被告有罪，無須提出依據及理由，審判過程秘密不受公評、易受偏見左右。
中華民國皆屬大陸法系，無陪審團制度，有罪與否，由法官獨任或合議審判，近年引進專業參審制度，避免法官專斷。
法律的意義
一、參考資料：
(一)法學入門，王海南等合著，月旦，1993，頁12-25。
二、定義：法是人類共同生活體中，為形成秩序、維繫和平(解決衝突)、實現自由，透過權威機關的強制力所實施的規範。
(一)法律是「人類」生活的共同規範：
法律是人類才有的現象，規範人類生活中各種思想行為、活動、組織與社會關係。法律與自然界「法則」或「規律」(rules of nature)不同。自然律則亙古不變，人類法律則會隨著時代與環境變遷，例如檳榔西施衣著暴露，是否涉及猥褻？人類法律會有不同的規範，但是「食、色，性也」則是自然律則。
(二)法律是人類「共同生活體」的規範：
在荒島獨自一人生活的魯賓遜，他需要熟悉並運用自然界的律則，來維持生存。但是魯賓遜不需要法律，因為荒島上沒有社會生活關係中資源分配與解決爭端的需求。如果魯賓遜居住的島嶼還有其他人，那麼自然會逐漸形成家庭、氏族、部落、國家等社會組織，也就是所謂的「共同生活體」，這時候，就會出現分配資源、解決爭端的需求，法律規範就會被創造出來。
(三)法律的功能是形成秩序、解決爭端(維繫和平)、實現自由：
法律與風俗習慣、倫理、道德等社會規範，共同發揮作用，達到形成秩序、解決爭端、實現自由的功能。
(四)法律是「規範」：
規範是表達某種「應然」要求的語句、手勢、燈號或符號，包含「禁止」、「允許」、或「要求」。例如：「綠燈」：車輛行人允許前進。「殺人者死」：禁止殺人，法官應判處殺人者死罪。
(五)法律具備「權威機關」的「強制力」：
法律不等於風俗習慣、禮節儀式、倫理道德、宗教誡律。差別在於：法律是可以透過「權威機關」的「強制力」來加以實施的社會規範。所謂權威機關，是指「外部」的機構或組織，包括：
(1)國家機關：法院、行政機關。
(2)非國家的共同生活體：部落組織。
(3)公權力委託的私人或民間團體。至於強制力，不等於直接使用武力，而是擁有最終使用武力的可能性，迫使你接受規範的約束。
(一)法學入門，王海南等合著，月旦，1993，頁12-25。
二、定義：法是人類共同生活體中，為形成秩序、維繫和平(解決衝突)、實現自由，透過權威機關的強制力所實施的規範。
(一)法律是「人類」生活的共同規範：
法律是人類才有的現象，規範人類生活中各種思想行為、活動、組織與社會關係。法律與自然界「法則」或「規律」(rules of nature)不同。自然律則亙古不變，人類法律則會隨著時代與環境變遷，例如檳榔西施衣著暴露，是否涉及猥褻？人類法律會有不同的規範，但是「食、色，性也」則是自然律則。
(二)法律是人類「共同生活體」的規範：
在荒島獨自一人生活的魯賓遜，他需要熟悉並運用自然界的律則，來維持生存。但是魯賓遜不需要法律，因為荒島上沒有社會生活關係中資源分配與解決爭端的需求。如果魯賓遜居住的島嶼還有其他人，那麼自然會逐漸形成家庭、氏族、部落、國家等社會組織，也就是所謂的「共同生活體」，這時候，就會出現分配資源、解決爭端的需求，法律規範就會被創造出來。
(三)法律的功能是形成秩序、解決爭端(維繫和平)、實現自由：
法律與風俗習慣、倫理、道德等社會規範，共同發揮作用，達到形成秩序、解決爭端、實現自由的功能。
(四)法律是「規範」：
規範是表達某種「應然」要求的語句、手勢、燈號或符號，包含「禁止」、「允許」、或「要求」。例如：「綠燈」：車輛行人允許前進。「殺人者死」：禁止殺人，法官應判處殺人者死罪。
(五)法律具備「權威機關」的「強制力」：
法律不等於風俗習慣、禮節儀式、倫理道德、宗教誡律。差別在於：法律是可以透過「權威機關」的「強制力」來加以實施的社會規範。所謂權威機關，是指「外部」的機構或組織，包括：
(1)國家機關：法院、行政機關。
(2)非國家的共同生活體：部落組織。
(3)公權力委託的私人或民間團體。至於強制力，不等於直接使用武力，而是擁有最終使用武力的可能性，迫使你接受規範的約束。
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